Плавающий заряд - Floating charge

Плавающий заряд представляет собой залог по фонду изменения активов в компании или другого юридического лица . В отличие от фиксированного платежа, который создается в отношении установленного и определенного имущества, плавающий платеж создается в отношении имущества амбулаторного и изменчивого характера, такого как дебиторская задолженность и запасы.

Плавающий платеж «плавает» или «парит» до тех пор, пока он не преобразуется («кристаллизируется») в фиксированный платеж , привязанный к конкретным активам бизнеса. Эта кристаллизация может быть вызвана рядом событий. В большинстве общего права это подразумеваемый срок в охранных документах , создающих плавучие обвинения , что прекращение права компании , чтобы иметь дело с активами ( в том число по причине дела о несостоятельности ) в ходе обычного бизнес приводит к автоматической кристаллизации. Кроме того, охранные документы обычно включают в себя четко выраженные условия, согласно которым невыполнение обязательств лицом, предоставляющим обеспечение, вызовет кристаллизацию.

В большинстве стран плавающие платежи могут быть предоставлены только компаниями, ТОО или аналогичными организациями с отдельным юридическим лицом . Если отдельное лицо или товарищество должно было попытаться предоставить плавающее вознаграждение, то в большинстве юрисдикций, которые признают плавающее вознаграждение, это было бы недействительным как общая уступка при банкротстве .

Плавающие сборы действуют только в отношении капитала и, следовательно, не принимаются добросовестным покупателем по стоимости без уведомления о каких-либо активах, покрываемых ими. На практике, поскольку залогодатель имеет право распоряжаться активами, подлежащими плавающему начислению, это имеет значение только в отношении выбытия, которое происходит после того, как начисление кристаллизовалось.

История

Плавающее начисление было описано как «одно из самых блестящих творений капитала». Это юридические устройства, полностью созданные частнопрактикующими юристами; нет никаких законов или судебных решений, которые стали причиной плавающего обвинения.

В деле « Холройд против Маршалла» (1862) 10 HL Cas 191 было указано, что в собственном капитале признается плата за имущество, приобретенное впоследствии, как эффективное для автоматического создания обеспечительного интереса в отношении этого имущества при его приобретении. Это решение привело к «дальнейшему проявлению английского гения в использовании самых абстрактных концепций на службе коммерции». Пришло время составить документы, которые предполагали предоставить обеспечение всего настоящего и будущего имущества должника, но по контракту прямо разрешали должнику распоряжаться этими активами бесплатно до тех пор, пока бизнес должника не прекратится. Этот заряд стал известен как «плавающий заряд».

Первым зарегистрированным случаем в Англии, в котором было признано плавающее обвинение, было Re Panama, New Zealand, and Australian Royal Mail Co (1870) 5 Ch App 318. Апелляционный суд постановил, что действие документа заключалось в том, что обеспеченный кредитор не мог вмешиваться с ведением бизнеса и его операциями с собственными активами до закрытия компании, но наступление этого события давало обеспеченному кредитору право реализовать свое обеспечение по активам и предъявить свои обвинения в приоритетном порядке перед общим органом кредиторы .

Использование таких плавающих сборов становилось все более популярным и быстро расширялось, пока, как описал его лорд Уокер, «плавающие сборы превратились в кукушку в гнезде корпоративной несостоятельности». Критика эффекта плавающих зарядов росла, пока лорд Макнахтен, наконец, не заявил в деле Salomon v A. Salomon & Co Ltd [1896] UKHL 1 , [1897] AC 22:

В такой катастрофе, которая произошла в данном случае, кто-то винит закон, разрешающий создание плавающего заряда. Но плавающий заряд - это слишком удобная форма безопасности, чтобы ее можно было легко отменить. Я долгое время думал и полагаю, что некоторые из ваших светлостей также думают, что обычные торговые кредиторы торговой компании должны иметь преимущественное право требования на ликвидируемые активы в отношении долгов, возникших в течение определенного ограниченного времени до ликвидации. . Но в настоящее время это не закон. Всем известно, что в случае ликвидации держатели облигаций обычно вмешиваются и сметают все; и это большой скандал. (курсив добавлен)

Это привело к противодействию действию плавающих сборов в форме Закона о льготных платежах при банкротстве 1897 года .

Определение

"Плавающая ценная бумага - это справедливое взимание платы с активов, на данный момент являющейся непрерывным предприятием. Она относится к предмету, вменяемому в различные условия, в которых она время от времени находится. Суть такого списания заключается в том, что он остается бездействующим до тех пор, пока предприятие не перестанет функционировать или пока лицо, в пользу которого предъявлено обвинение, не вмешается. Его право на вмешательство, конечно, может быть приостановлено по соглашению. Но если нет соглашения о приостановлении, он может осуществить его право, когда он пожелает, после невыполнения обязательств ".

Позже в деле Иллингворт против Хулдсворта [1904] AC 355 at 358 он заявил:

"... плавающий заряд носит амбулаторный и подвижный характер, парит и, так сказать, плавает вместе со свойством, на которое он призван воздействовать, до тех пор, пока не произойдет какое-либо событие или не будет выполнено какое-либо действие, которое заставит его осесть и закрепиться на предмете заряд в пределах досягаемости и хватки ".

Описание было впоследствии дано в Re Yorkshire Woolcombers Association [1903] 2 Ch 284, и, несмотря на то, что Ромер LJ ясно заявил в этом случае, что он не намеревался давать определение термина «плавающий заряд», его описание обычно цитируется как наиболее авторитетное. определение того, что такое плавающий заряд:

это плата за класс активов настоящего и будущего;
этот класс будет время от времени меняться; а также
до тех пор, пока обвинение не кристаллизуется и не прикрепится к активам, залогодатель может продолжать свою деятельность в обычном порядке.

При проведении недавнего обзора деятельности властей Палата лордов внесла некоторую ясность в эту область права в деле National Westminster bank plc против Spectrum Plus Ltd [2005] UKHL 41. Важнейшая проверка того, является ли сбор фиксированным платежом, связанным с право залогодателя продолжать операции с активом. Чтобы сохранить статус начисления как фиксированного, банк должен осуществлять фактический контроль за выбытием актива. Если залогодатель может иметь дело с активом, например, путем получения средств со счета, на котором хранятся начисленные средства или на который депонируются поступления от торговой дебиторской задолженности, то держатель залога не имеет эффективного контроля. Они сказали:

«актив, подлежащий начислению, окончательно не используется в качестве обеспечения для выплаты долга до тех пор, пока не произойдет какое-либо событие в будущем. Тем временем залогодатель имеет право использовать начисленный актив и снять его с обеспечения».

Характер процентов обвиняемого

Некоторые авторы предположили, что плавающий залог до кристаллизации может вообще не иметь имущественного интереса в заряженных активах. Однако это несовместимо с случаями (такими как Spectrum ) на самом высоком уровне, которые предполагают, что имущественный интерес действительно существует.

В качестве альтернативы, плавающий залог может иметь зарождающийся тип имущественного интереса с характеристиками, которые являются собственностью, но меньшего порядка, чем имущественный интерес получателя с фиксированным платежом. Некоторые авторы предположили, что существует интерес в фонде активов, но природа и случаи интереса остаются неясными. Это получило некоторую судебную поддержку, например, от лорда Уокера из Spectrum .

Другая возможность состоит в том, что держатель плавающего залога может иметь такое же качество собственности, как и фиксированный залог, но может быть аннулирован или завышен в результате разрешенных операций залогодателя с обремененными активами.

Гибкость

Плавающие платежи популярны в качестве средства защиты по двум основным причинам. С точки зрения обеспеченного кредитора , обеспечение будет охватывать все активы залогодателя. С точки зрения доверенного лица, хотя все их активы обременены, поскольку ценные бумаги «плавают», они могут свободно распоряжаться активами и распоряжаться ими в ходе обычной деятельности , тем самым получая максимальную кредитную выгоду от кредитора, но без неудобств, связанных с требованием согласия обеспеченного кредитора на продажу акций в торговле .

Однако во многих юрисдикциях требуется регистрация плавающих сборов для их совершенствования ; в противном случае они могут не иметь исковой силы при банкротстве должника. Это требование о регистрации часто приводило к появлению других прав собственности (например, прав в соответствии с оговоркой о ненадлежащем удержании правового титула ), которые были переопределены как плавающие сборы, которые аннулируются из- за отсутствия регистрации.

Средства

Вообще говоря, наличие плавающего залога дает обеспеченному кредитору два основных средства правовой защиты в случае неуплаты компанией обеспеченного долга. Во-первых, обеспеченный кредитор может кристаллизовать обвинение, а затем продать любые активы, к которым затем относится это обвинение, как если бы оно было фиксированным платежом. Во-вторых (и чаще всего для того, чтобы компания оставалась непрерывно действующей ), если плавающее вознаграждение охватывает практически все активы и предприятия компании, обеспеченный кредитор может назначить административного управляющего, который возьмет на себя управление и контроль над ней. бизнес с целью погашения долга из доходов или продажи всего бизнеса как непрерывно действующего предприятия.

В странах, где разрешается отдавать распоряжения об администрировании , плавающий сбор имеет еще одно ключевое преимущество. Держатель плавающего залога может назначить административного управляющего и заблокировать назначение администратора, назначенного судом, и, таким образом, сохранить контроль над распределением активов компании. Практика стала такой, что компаниям было предложено предоставить "облегченные" плавающие платежи обеспеченным кредиторам, которые не имели залоговой стоимости, исключительно для того, чтобы позволить держателям блокировать административные распоряжения, - подход, который был одобрен судами в деле Re Croftbell Ltd [1990] BCC 781. В Соединенном Королевстве закон теперь был изменен статутом, но право блокировать назначения администраторов сохранилось во многих других юрисдикциях общего права .

Кристаллизация

Строго говоря, невозможно заставить плавающий заряд вообще - заряд должен сначала кристаллизоваться в фиксированный заряд. При отсутствии каких-либо специальных положений в соответствующем документе плавающий заряд кристаллизуется либо при назначении управляющего, либо в начале ликвидации . Также было высказано предположение, что, основываясь на комментариях лорда Макнахтена obiter dictum в деле « Государственные акции и ценные бумаги», «Инвестментс Ко. Лтд.» Против «Манила Рлай Ко.» , Было также высказано предположение, что в случае прекращения деятельности компании как непрерывно действующей компании должно также возникнуть обвинение . Однако это мнение пока не подтверждено судебной властью.

В некоторых странах, особенно в Австралии и Новой Зеландии, какое-то время было очень распространено включение положений об "автоматической кристаллизации", которые предусматривали, что плавающий заряд кристаллизируется в случае неисполнения обязательств автоматически и без каких-либо действий со стороны получателя платежа. Положения об автоматической кристаллизации были поддержаны в Новой Зеландии, но есть судебные комментарии, предполагающие, что они не могут быть признаны действующими в Канаде. В Соединенном Королевстве существует некоторая логическая поддержка обоснованности положений об автоматической кристаллизации, но они никогда не были предметом всестороннего судебного рассмотрения.

Приоритет

Основная цель любого обеспечения - дать обеспеченному кредитору возможность иметь приоритет в отношении активов обанкротившейся стороны в случае несостоятельности . Однако из-за характера плавающего платежа приоритет требований держателя плавающего платежа обычно уступает:

держатели фиксированного обеспечения (например, ипотека или фиксированная плата ); а также
льготные кредиторы , которым в соответствии с законом предоставляется приоритет.

Плавающий заряд обычно не может быть применен до тех пор, пока он не кристаллизуется (и, таким образом, фактически не станет фиксированным платежом), и поэтому большинство законодательных актов предусматривает, что приоритет фиксированного заряда, который был создан как плавающий, рассматривается как плавающий заряд.

Из-за различий в приоритете фиксированных сборов и плавающих сборов, охранные документы должны были быть составлены таким образом, чтобы содержать как можно больше сборов, выраженных как фиксированные сборы, и оставлять как можно меньше покрываемых плавающих сборов, где он будет иметь второстепенный приоритет. к требованиям льготных кредиторов . В ряде судебных решений были даны противоречивые толкования характеристик, определяющих фиксированное начисление, в частности, в отношении сборов по балансовой задолженности (и фиксированные сборы, которые не содержали бы этих характеристик, были бы « переквалифицированы » как плавающие сборы). Позиция была окончательно урегулирована в деле NatWest v Spectrum Plus Limited, когда Палата лордов подтвердила, что списание долгов по бухгалтерским книгам может быть фиксированным, при условии, что обеспеченный кредитор демонстрирует необходимую степень контроля над поступлениями по бухгалтерским долгам. Обычно для этого требуется, чтобы они были либо переведены на заблокированный счет, либо выплачены непосредственно обеспеченному кредитору. Любая меньшая степень контроля несовместима с фиксированным сбором, и такие сборы будут истолкованы как плавающие сборы, независимо от того, какой ярлык им дали стороны.

Критика

Плавающие сборы критиковались как «грубая сделка» для необеспеченных кредиторов . В деле Salomon v. Salomon & Co. [1897] AC 22 лорд Макнахтен заметил, что несправедливость этого дела (в его понимании) была вызвана не введением концепции ограниченной ответственности , а чрезмерной безопасностью, создаваемой плавающими заряжать. В « Re London Pressed Hinge Co Ltd» [1905] 1 Ch 576 Бакли Дж. Заметил, что большой вред был вызван самой природой плавающих сборов, поскольку немногие из обычных необеспеченных торговых кредиторов компании даже знали бы о ее существовании.

Поскольку большинство обеспеченных кредиторов обычно не прибегают к своим гарантиям до тех пор, пока компания-должник не окажется в плачевном финансовом состоянии, обычное положение таково, что даже всех оставшихся активов компании недостаточно для погашения долга, обеспеченного плавающим залогом, что оставляет необеспеченные кредиторы ни с чем. Такое восприятие привело к расширению классов привилегированных кредиторов, которые опережают держателей плавающего залога в ряде стран. Введение режима аннулируемых плавающих сборов для плавающих сборов, взимаемых непосредственно перед началом несостоятельности, является частичным ответом на эту критику.

Некоторые страны также стремились « ограждать » возмещение за незаконную или мошенническую торговлю за счет плавающих сборов, чтобы создать искусственный пул активов, доступных для необеспеченных кредиторов.

Аннулируемые плавающие заряды

Из-за возможности злоупотребления обеспечительным интересом, охватывающим все активы компании, многие юрисдикции приняли положения в своем законодательстве о несостоятельности, предусматривающие, что плавающее обязательство, предоставленное незадолго до ликвидации компании, будет недействительным или недействительным в той степени, в которой что он не обеспечивает новых кредитов, предоставленных компании.

Регистрация

Во многих юрисдикциях из-за их значительного влияния на доступность активов для необеспеченных кредиторов при банкротстве требуется регистрировать плавающие сборы.

Аналогичные интересы безопасности

Соединенные Штаты

Аналогичной (но не идентичной) концепции плавающего залога в Соединенных Штатах является плавающее право удержания , которое было реализовано в соответствии со статьей 9 Единообразного торгового кодекса и представляет собой право удержания, которое распространяется на любое дополнительное имущество, приобретенное правообладателем, пока задолженность непогашенная. Принципиальное различие между плавающим залогом и плавающим залогом состоит в том, что обеспечительные интересы UCC, включая плавающее залоговое право, могут быть предоставлены любым должником, включая физических лиц или товарищества (и, таким образом, будут иметь приоритет при банкротстве), в то время как плавающее обвинение может быть предоставляется только юридическими лицами.

США никогда не принимали плавающее обязательство напрямую, потому что в то время, когда оно развивалось в Англии в 19 веке, суды США в целом постановляли, что должник просто не может создать обеспечительный интерес в будущем имуществе; общие кредиторы должны иметь пул необремененных активов, на который они могут рассчитывать; и даже если такая вещь могла существовать, это была мошенническая передача . Однако юристы кредиторов постепенно разработали разнообразные методы, некоторые из которых были разрешены законодательными собраниями штатов, а другие допускались судами штатов, чтобы избежать общего запрета на обеспечение интересов в будущем имуществе. Поскольку стало ясно, что кредиторы и должники собираются найти способы создать подлежащие исполнению де-факто обеспечительные интересы в впоследствии приобретенном имуществе и общих нематериальных активах, нравится это судам или нет, составители UCC в 1940-х годах (особенно Грант Гилмор ) успешно утверждали, что такие интересы следует узаконить и упростить в форме плавающего залога.

Квебек

Когда Quebec Гражданский кодекс вступил в силу в 1994 году и заменил Гражданский кодекс Нижней Канады , она отменила заряд flottante «плавающий заряд» и создала и ввела аналогичное устройство безопасности в закон Квебека под названием hypothèque Ouverte , или «плавающая ипотеку » . В ипотеку можно брать недвижимое и движимое имущество (недвижимое и личное); должен быть оформлен, то есть пройти у нотариуса и зарегистрировать; предоставляющие права вещного , включая приоритет рейтинг, право преследования (то есть, он работает с землей и не может быть побежден добросовестным приобретателем ), согласие кредитора отчуждать субъект; и предоставляет полномочие регресса, в то числе обращения взыскания , судебное взыскания , продажа залогодержателя во владении, или конкурсный управляющий .

Плавающая ипотека может быть конкретной или общей в отношении недвижимого и движимого имущества, отдельно или вместе. Ипотека не совершенствуется, пока не кристаллизуется. Кристаллизация происходит при невыполнении обязательств залогодателем и регистрации уведомления о неисполнении обязательств, и ипотека получает рейтинг с даты подачи уведомления. Это означает, что плавающая ипотека имеет более низкий рейтинг, чем фиксированная ипотека.

Гражданское право стран

Страны с гражданским правом обычно допускают принятие коммерческого залога в отношении объединенных движимых активов, удерживаемых или приобретенных для использования в бизнесе или приносящей доход деятельности ( непрерывность деятельности ), а не для продажи. Пул ограничен движимым ( личным ) имуществом долгосрочного характера и ценностью для деятельности предприятия, в частности инвентарными запасами и основными активами , которые включают движимые материальные ценности , такие как торговые приспособления , оборудование, машины, инструменты, мебель; и юридические нематериальные активы, такие как фирменный стиль (название), логотипы , деловая репутация , интеллектуальная собственность , договоры аренды .

Залог никогда не кристаллизуется, как плавающий заряд; вместо этого пул - это универсальный объект, который рассматривается как единый движимый объект безопасности. Пул активов называется fonds de commerce (французский), fondo de comercio (испанский), fondo di commercio (итальянский), Geschäftsfonds (немецкий), handelsfonds (голландский) и т. Д.

Помимо класса обеспеченных активов, гражданский коммерческий залог отличается от плавающего залога тем, что основные средства не всегда меняются, а кредитор имеет приоритет перед всеми обеспеченными и необеспеченными требованиями. Коммерческие залоги существуют в странах общего права, но обычно используются в отношении оборотного капитала ( оборотных средств и инвестиций ).

Смотрите также

Внешние ссылки

Плавающие начисления - www.accaglobal.com

дальнейшее чтение

Getzler & Payne, Сборы компании - Spectrum and Beyond (OUP 2006), ISBN 0-19-929993-5

Languages

In other projects